与古举伦商榷：中国“抵制”南海仲裁有充足法律依据

美国霍夫斯特拉大学法学教授古举伦（Julian G. Ku）近期撰文批评中国政府在南海仲裁案上的有关立场。在这篇题为《中国抵制南海仲裁的理由成立吗？》的文章里，古教授认为，中国无视仲裁裁决“这一观点不仅错误，而且没有任何法律依据。”

为此，古教授试图在文中“提供一个简单的法律依据，用以说明为什么中国抵制南海仲裁的依据不堪一击。”这一法律依据就是1982年《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）的288（4）条款：“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”据此古教授认为，“该条款意味着，中国的声明是否排除和限制了菲律宾诉求的管辖权，应由仲裁庭来决定。”特别是，“中国签署和加入《联合国海洋法公约》时，正是同意了强制性仲裁条款的。”但是，“目前没有任何中国官员或学者提到条款288（4），更没有人解释为什么中国不受该清晰条款的限制。”古教授在文中用的“抵制”（boycott）一词，笔者理解应是指中国不参与、不接受、不承认仲裁的官方立场。

实际上，古教授提供的让中国“抵制”仲裁不堪一击的法律依据并非新观点，此前已有许多国际法学者提到这一点。参加今年美国国际法年会南海分组讨论的本案菲方代理律师Paul S. Reichler，也与古教授持同样的观点，认为应由仲裁庭自己裁定是否对案件有管辖权，中国批准《公约》即表示同意接受第三方强制仲裁。这也是菲方提起仲裁的重要法律考虑。

对于这种观点，许多中外国际法学者都提出了不同意见。古教授表示目前没有任何中国官员或学者对第288（4）条的适用作出过说明，作者很难认同。如果中国学者的文章古教授可能由于语言原因看不到，英国外交部前法律顾问胡莫斯利（Chris Whomersley ）、美国政府前法律顾问索菲尔（Abraham Sofaer）、美国佛吉尼亚大学海洋法与政策中心主任德魁斯特（Myron Nordquist）也都曾在撰文或接受采访时对这一点做过评论，相信古教授应该能看到。回到实质问题的讨论，作者在此把这些学者的观点简单总结梳理，主要以第288（4）的适用为例，说明为什么中国“抵制”南海仲裁案有充足法律依据。

首先，关于仲裁庭自主确定管辖权的第288（4）条的适用是有限制的。多位中外学者指出，关于争端解决程序的《公约》第十五部分有三节组成，这三节是一个不可分割的整体，在适用上是有优先次序的，特别是第二节的适用受制于第三节的限制和例外。简单援引《公约》第十五章第二节第288条，认为一切情况下均由仲裁庭自己确定管辖权，这样的说法是不恰当的。仲裁庭自己裁定是否有管辖权的案件，仅适用于各当事国根据《公约》第十五章第三节第298条排除适用第三方强制解决争端程序以外的案件，因为第三节的适用优先于第二节。这在《公约》第十五章第三节的标题中就规定的十分明确，第三节的题目就是“适用第二节的限制和例外”。这一点仲裁庭的法官也应该是非常清楚的。古教授认为288（4）条款意味着中国的声明是否排除和限制了菲律宾诉求的管辖权应由仲裁庭来决定，这一说法超越了仲裁庭自主裁量权的权限，没有考虑第三节的限制和例外。

其次，中国批准《公约》给予的“国家同意”不包括对强制仲裁条款的同意。国家同意原则是整个国际法体系的基石，是国际法具有拘束力的根源所在。同时，国家同意也是仲裁作为准司法机构不同于国际法院、国际刑事法院、国际海洋法法庭等其他国际司法机构的本质特征。1899年设立常设仲裁法院的海牙公约第18条强调了选择仲裁需国家间达成协议，如果失去了仲裁前双方合意这一本质特征，仲裁就不是仲裁了。古教授认为，中国在批准《公约》的同时就给予包括第三方强制争端解决程序在内的所有《公约》条款以国家同意。但事实上，中国于2006年根据《公约》298条规定提出了保留，中国是在保留的前提下给予《公约》以国家同意的，对于中方提出保留的部分，比如涉及到海域划界、历史性权利和军事活动等排除适用第三方争端解决程序的事项，中方并未给予国家同意。如果不考虑这一点而笼统地认为中国给予的国家同意是对《公约》所有条款的国家同意，那么条约法上的保留制度就没有任何意义了。考虑到1927年“荷花号”案也曾明确指出，“法律规则之所以对国家有拘束力是源于国家签署公约时表达的自由意志... ...因此对国家独立性的任何限制不能依靠推测得出”。因此，仲裁庭不能在推定中国对强制争端解决程序给予同意的情况下裁定对此案有管辖权，仲裁庭更不能违反国家同意原则做出实质性裁决。

第三，仲裁庭超出其权限作出的裁决是无效和没有法律拘束力的。对于越权（excess of power）作为仲裁无效的根据有许多国际司法判例，国际法委员会起草的《仲裁程序示范规则》第35条明确规定了仲裁裁决可以归为无效的三种情形：越权、仲裁员受贿以及严重背离最基本的程序规则。其他两项暂且不论，其中越权无效是国际法上公认的一种例外情况，而这也正是中国的立场，即认为仲裁庭超越权限行使管辖权，其任何决定均无法律效力。特别在本案中，仲裁庭声称不对主权和海域划界问题行使管辖权。如果仲裁庭超出管辖范围，其做出的裁决明显或暗含地（explicitly or implicitly）影响到中国在南海的主权和海域划界，这样的裁决对中国没有任何效力。对于无效和没有拘束力的仲裁裁决，中国当然不会承认和执行。

最后，中国从未将美国政府拒绝承认和执行国际法院对尼加拉瓜案的判决作为一个合适的法律先例。据作者考证，悉尼大学凌兵教授最先提出，可以效仿美国在“尼加拉瓜军事与准军事活动案”中的做法，先参加管辖权问题的审理，不成功再退出实体部分的程序。这种观点实际上是错误使用了西方哲学中称为“你一样，我也一样（Tu quoque）”的错误逻辑。举一个通俗的例子，“你杀人，我也杀人，所以我没有错。”这个逻辑在二战后的纽伦堡审判和东京审判中曾被德国和日本频繁使用，比如日本在东京审判中曾例举美国对东京的轰炸，以及对长崎和广岛使用原子弹，来为自己推脱罪责。

有一点作者完全同意古教授的观点：即“人们普遍认为，美国拒绝承认该判决，违反了其国际法义务。”因此美国是最没有资格在这一点上批评中国的国家，因为美国是安理会五个常任理事国中唯一一个在国际法院判决拥有管辖权后退出审判程序，并在法院作出终审判决后通过行使安理会否决权阻止国际法院判决执行的国家。这种行为堪称是不遵守国际法的“典范”。而中国不接受、不参与仲裁本身是一项符合国际法的选项，当然不能与美国在尼加拉瓜案中的做法相提并论。

需要说明的是，如果古教授提出这样的观点是因为不完全掌握资料，或自己持有不同看法，作者对此表示尊重。如果是出于“选择性失明”，则是另外一种情况。最近一直有不负责任和没有来源的消息，提出中国政府要求相关国家召回仲裁案法官，还有学者制造传言称，中国诱使专制国家和小国支持其立场，并可能退出《联合国海洋法公约》，这些都是故意在舆论上抹黑中国的做法，并没有任何证据显示这是中国政府的官方立场。同时，也有越来越多的西方学者站出来，秉持国际公平和正义，支持中国政府的立场。毕竟，维护公平公正的国际海洋法律秩序符合国际社会的共同利益，需要东西方学者的共同努力。

（注：刘海洋是南京大学南海研究协同创新中心研究员，赵一水是厦门大学南海研究院研究员。